Q. 甲은 도로교통법위반(음주운전)죄로 4회 처벌받은 전력이 있음에도 2020. 1. 5. 혈중알콜농도 0.209%의 상태에서 전동킥보드를 운전한 사실로 공소가 제기되었고, 원심법원은 2020. 11. 5. 甲에게 유죄를 선고하였다.

 그러나 항소심 계속 중인 2020. 12. 10. 개정 도로교통법이 시행되면서 자동차 등의 음주운전행위와는 달리 전동킥보드와 같은 개인형 이동장치의 음주운전의 경우에는 거듭된 음주운전행위를 처벌하는 도로교통법 제148조의 2가 적용될 수 없게 되고, 대신 자전거 등 음주운전행위를 처벌하는 제156조 제11호가 적용되도록 개정되었고, 위 개정법률은 별도의 경과규정을 두지 않았다.

 甲에게는 개정 전의 처벌규정이 적용되어야 할까 아니면 개정 후의 처벌규정이 적용되어야 할까?(아래 법률개정 전 후의 처벌규정 참조)

 전동킥보드 음주운전행위 - 법률개정 전 후의 처벌규정
 ▷개정 전: 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금(제148조의 2 제1항) ▷개정 후: 20만 원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료(제156조 제11호)

 A. 형법은 ① 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의함을 원칙(제1조 제1항)으로 하나, ② 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 폐지되거나 경하게 변경된 때에는 재판시의 법을 적용하는 예외(제1조 제2항)를 두고 있습니다. 위와 관련하여 종래 판례는 재판시의 법을 적용하는 예외는

 ① 형벌법규 제정의 이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 '반성적 고려'에서 법령이 변경된 경우에만 적용된다고 해석하고,

 ② 이러한 경우가 아니라 '그때그때의 특수한 필요에 대처'하기 위하여 법령을 변경한 것에 불과한 때에는 법령의 변경에도 불구하고 개정법령을 적용하지 아니하고 행위시의 형벌법규에 따라 위반행위를 처벌하여야 한다는 법리(이른바 동기설)를 오랜기간 유지하여 왔습니다.

 그러나 최근 대법원은 위와 같은 법리를 변경하여, 법령이 변경되어 형이 폐지되거나 경하게 변경된 경우에는 '반성적 고려' 여부를 따지지 않고 원칙적으로 재판시의 개정된 법령을 적용하여야 하고, 다만, 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전의 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지하는 경과규정을 둘 경우에는 경과규정에 따라 개정 전의 법령이 적용된다고 판시한 후, 이 사건 사안과 유사한 사안에서 개정법률을 적용케 하기 위해 원심판결을 파기환송하였습니다(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결).

 따라서 이 사건의 경우 재판 중 甲의 범죄행위에 관하여 형이 경하게 변경된 법률이 시행되었고, 개정 법률에 별도의 경과규정을 두지 않은 이상 법원은 개정 후의 처벌규정을 적용하여야 할 것입니다.