Q. 甲은 A토지를 乙에게 명의신탁하여 乙명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 乙은 A토지의 소유자로 등기된 것을 기화로 丙에게 A토지를 매각하였다. 위 사실을 안 甲은 乙을 횡령죄로 고소하려고 한다. 乙은 甲의 뜻대로 횡령죄로 처벌받게 될까?

 A. 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 부동산실명법)은 명의신탁약정과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동 역시 무효로 하는 규정(제4조)을 두고 있는 바, 만약 명의수탁자가 명의신탁된 부동산을 임의로 제3자에게 처분할 경우 횡령죄가 성립하는지 여부가 문제됩니다.

 판례는 ① "부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다고 볼 수는 없다.

 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 근거지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.

 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2016. 5. 19 선고 2014도6992 전원합의체 판결)."고 판시한 바 있으나, ② 종래 이 사건같은 양자간 명의신탁의 경우에 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄의 성립을 긍정한 대법원 판례(99도3170 등)는 변경하지 않아 혼란이 있었습니다.

 그러나 최근 대법원은 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 취지의 판결을 모두 변경하였습니다. 따라서 이 사건 사안의 경우 甲이 乙을 횡령죄로 고소하더라도 乙을 횡령죄로 처벌할 수는 없습니다.